España · Gobierno de la sociedad

Deberes de diligencia y lealtad, conflictos de interés

Ley de Sociedades de Capital · artículo 225, artículos 227 a 230, artículo 231 bis, artículo 233, artículo 236

El administrador responde con su patrimonio del daño que cause al incumplir sus deberes. La reclamación llega casi siempre después, cuando cambia el control de la sociedad o cuando alguien revisa decisiones antiguas con el resultado ya conocido.

La defensa es documental. Un administrador que puede acreditar qué información tenía cuando decidió, que comunicó su conflicto y que se abstuvo cuando debía, está en una posición distinta de quien solo tiene el resultado.

Los administradores deben desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno (artículo 225, apartado 1). Deben tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad (artículo 225, apartado 2). En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria (artículo 225, apartado 3). Deben además desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (artículo 227, apartado 1).

El deber de lealtad obliga a no ejercitar las facultades con fines distintos de aquellos para los que fueron concedidas (artículo 228, letra a), a guardar secreto sobre las informaciones a las que se haya tenido acceso, incluso después de cesar (artículo 228, letra b), a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos en los que exista conflicto de intereses directo o indirecto (artículo 228, letra c), a desempeñar las funciones con independencia respecto de instrucciones de terceros (artículo 228, letra d) y a adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de conflicto (artículo 228, letra e).

El deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad salvo operaciones ordinarias en condiciones estándar, de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en operaciones privadas, de hacer uso de los activos sociales con fines privados, de aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, de obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y de desarrollar actividades en competencia con ella (artículo 229, apartado 1, letras a a f). Los administradores deben comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo, o tratándose de administrador único a la junta general, cualquier situación de conflicto en que se encuentren (artículo 229, apartado 3), y esas situaciones son objeto de información en la memoria (artículo 229, apartado 3, in fine).

La dispensa debe ser acordada necesariamente por la junta general cuando tenga por objeto la ventaja o remuneración de terceros o afecte a una transacción de la relevancia prevista en el artículo 230, apartado 2, párrafo 2, y en los demás casos puede otorgarla el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de quienes la conceden (artículo 230, apartado 2, párrafo 3). La obligación de no competir solo puede dispensarse cuando no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado (artículo 230, apartado 3), y a instancia de cualquier socio la junta resuelve sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio sea relevante (artículo 230, apartado 3, párrafo 2).

La aprobación de las operaciones que la sociedad celebre con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponde a la junta general cuando el negocio alcance la importancia prevista en el artículo 231 bis, apartado 1, y corresponde al órgano de administración en los demás casos (artículo 231 bis, apartado 2). El órgano de administración debe implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de esos requisitos (artículo 231 bis, apartado 3). La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones del administrador persona jurídica debe reunir los requisitos legales establecidos para los administradores (artículo 236, apartado 5).

Los archivos 27, 28 y 29 del paquete ES-COMPANY convierten los deberes en preguntas que producen prueba. El sistema pregunta qué información recibió cada administrador antes de cada decisión relevante, qué conflictos comunicó, en qué acuerdos se abstuvo, qué dispensas concedió la junta o el consejo y qué operaciones se celebraron con sociedades del grupo. La salida es el registro escrito de diligencia y lealtad, que es justo lo que falta cuando llega la reclamación.

Esta situación queda cubierta por estos archivos del paquete ES-COMPANY

• Archivo 27 · Deber de diligencia y obligaciones básicas de lealtad
• Archivo 28 · Conflictos de interés: deber de abstención y dispensa
• Archivo 29 · Operaciones intragrupo, poder de representación y responsabilidad

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